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高等法院

摘 要
上訴卷宗第342號

摘 要

一、按《民事訴訟法典》第六百九十條第三款之規定，要求上訴人補充其上訴理由書狀內之缺漏或不足時，應只限於補足有關通知所要求之內容，不得利用此機會反駁另一方之答辯狀。

二、上訴人被要求補充其上訴理由書狀內之缺漏或不足，而其所補充之內容超出所要求之內容時，不應以棄置上訴加以處罰，僅可將重新陳述之理由或對被上訴人之答辯狀所作之反駁視為並無繕寫出來。

三、根據八月二十九日第112/91號法律第九條第二款m項之規定，凡獲賦予當局權力履行以公共服務為標的之特許合同之被特許人，均為行政當局。

四、為勒令製發證明而提起之訴訟上之附帶措施之標的，係履行行政當局提供資訊之義務，而該義務之主體為行政當局，因此，對具體行為（證明應以此為依據）進行定性，超逾訴訟上之附帶措施之範圍。

五、就直接涉及履行特許合同之行為，公共服務被特許人受製發證明之勒令約束。

裁判書製

李明訓

飛文兆

白富華

上訴卷宗第342號

澳門高等法院在評議會上裁判如下：

澳門行政法院在判決中根據《行政法院訴訟法》第八十二條第一款及第二款之規定認定其為有權限勒令製發證明之法院，現澳門國際機場專營公司（葡文縮寫為CAM）就該判決提起上訴。

上訴人在上訴理由書狀內總結如下：

“一、公共工程及服務之特許，受五月十四日第3/90/M號法律規範。

二、澳門國際機場之建造及經營特許，亦受五月三十日第41/88/M號法令規範。

三、上項所述特許亦同時受一九八九年三月八日簽訂，並於該月十三日公布於第11期《政府公報》之特許合同規範。

四、該兩項法律均允許按特許合同內所訂條件轉特許。

五、合同允許轉特許，但須預先經特許人同意。在本情況中，特許人已同意轉特許，且無設定任何條件。

六、轉特許與特許之性質不同，故不受行政法規範。

七、行政法院並無權限審理被特許人之非行政行為，而本案正屬此情況。

八、因此，上訴所針對之判決違反八月二十九日第112/91號法律第九條ｄ及ｍ項之規定，故應將之廢止，以示公正。”

在答辯狀內，被上訴人（採取訴訟上之附帶措施者）認為上訴所針對之判決正確。

駐本高等法院之檢察長經考慮到上訴所針對之判決所依據之理由，認為上訴理由不成立。

經法定檢閱後，審理如下：

首先將事實上之事宜引述如下：

ａ）澳門國際機場之建造及經營特許合同公布於一九八九年三月十三日《政府公報》第1185頁及續後數頁，其內澳門總督作為特許人，而澳門國際機場專營公司為被特許人。該合同第一條

“特許範圍”規定：

“澳門地區，以下稱為‘特許人’，根據五月三十日第41/88/M號法令之規定，透過本合同及按下列條款所定之規定及條款，以公共服務制度將澳門國際機場之建造及經營特許給予住所設在澳門之“澳門國際機場專營公司”（葡文名稱為"CAM- Sociedade do Aeroporto Internacional de Macau, S.A.R.L." 英文名稱為 "Macau International Airport Company Limited"）。”

ｂ）上項所指合同第四條之內容如下：

“一、特許之標的為公共服務，所有在合同內未訂明之事項，均按五月三十日第41/88/M號法令、可適用之法律及規章，以及一般原則處理。

二、隨著本特許之作出，同時亦宣告，被特許人具有行政公益法人性質。”

ｃ）被特許人為建造及經營未來機場貨物及空郵集散站之招標者，而聲請人 "Tertir-Terminais de Portugal, S.A." 經初步甄選後獲接納為參加競投者。

ｄ）一九九四年十二月十二日，聲請人接獲十二月七日簽發之通知，其內容如下：

“1.………

2. 基於上述結論，澳門國際機場專營公司執行委員會決定，貴公司之投標未被選中。

OGDEN/MASC呈交之標書被評定為第一位，有關磋商現正展開。

3.………”（第23及24頁）

ｅ）聲請人就該通知向澳門國際機場專營公司董事長提出以下請求：

“………接到………通知，獲悉所呈交之………標書沒有中標，然而，公共服務被特許人並無按法律要求在將行政行為通知有關方面時提供說明理由及其他資料以履行其義務，故現根據六月十六日第267/85號法令第三十一條之規定及為產生其所規定之效力，向閣下申請製發證明，以便決定採取何種行政手段——行政訴訟或行政覆議。該證明內，應載明上述法令第三十條……規定之資料。另請求在上述法令第八十二條規定之十日期限內，發出所要求製發之證明，且須符合三月二十三日第23/85/M號法令第四十條第二款之規定。”

ｆ）澳門國際機場專營公司於一九九四年十二月二十九日接獲有關申請（第27頁）後，透過董事長於十二月二十九日致函（編號CAM-EXE-2762/94，副本載入第28及29頁）聲請人，其中作出如下結論：

“貴公司之申請所援引之前提，並不存在，因為，現時所面對者，純屬私法上之管理行為，而非如閣下可能因一時之誤而指之行政行為。”

鑑於此乃事實上之事宜，故於審理上訴理由是否成立前，首先須說即使上訴人（以獲通知指出判決所違反之法律規定及作出結論為由）更改上訴理由書狀內之依據，亦不可能導致棄置上訴，相反，必然會導致不考慮在爭訟中提出之任何新依據。

事實上，並未料到上訴人在受惠於法官行使其權力與義務下，獲給予機會補充其缺漏或不足時（《民事訴訟法典》第六百九十條第三款），趁機對答辯狀提出了反駁。

然而，不應以棄置上訴來處罰未能及時作出上訴理由書狀之情況，相反，應該不考慮上訴理由書狀外之內容，及按《民事訴訟法典》第六百九十條第三款規定命令作出之通知以外之內容。

本案中，在第87頁對答辯狀提出之反駁，實與本案無關，故不構成對判決爭訟之新依據，且亦未將之記錄在案。

這樣，並無理由判定棄置上訴，但應考慮之上訴理由為原先之上訴理由，包括批示命令制定及呈交結論。

雖然對該批示未提出爭訟，但須強調，《行政法院訴訟法》並無任何規或原則，可以阻礙法院將《民事訴訟法典》第六百九十條第三款之規定適用於在訢訟上之附帶措施範圍內所作之裁判之司法上訴。

事實上，民事訴訟之規定補充適用於行政訴訟，但在適用時須作出必要配合（《行政法院訴訟法》第一條），故解釋者須辨別在何種情況下方得援用民事訴訟法。

在司法上訴中，《行政法院訴訟法》之立法者在該法之司法上訴規定中，再提及《民事訴訟法典》，但並無提醒我們注意該等法律之間出現之不配合，即使在僅有部分不配合之情況亦然，因此，使我們在本上訴中得出之結論為，僅須遵守民事訴訟之規定，即《民事訴訟法典》之規定（《行政法院訴訟法》第一百零二條）。

現審理上訴人提出之唯一問題，即就被上訴人提出勒令之請求，行政法院是否有權限審理。

上訴人認為行政法院並無該權限，因為，不僅須證實上訴人是否“間接行政機關，即使其屬該類機關，亦非所有行為均受行政管轄權所審議，因此，說其行為屬行政行為，實屬牽強……”。

換言之，按上訴人之論點，即使其具有行政當局身分，亦不足以將之納入第112/91號法律第九條ｍ項所指之行政當局內；而該項內規定，對於向拒絕提供資訊之行政當局要求發出證明之勒令請求，澳門行政法院有權限審理。

鑑於上訴人並未否定其具有澳門地區間接行政機關之身分，亦無明顯反對上訴所針對之判決之前提，故本院現針對此點開始審理本上訴。

上訴人為公共服務被特許人是毫無疑問的，這已表明於特許合同內。

事實上，該特許之性質乃由第一條及第四條所得出之結論，而且第一條已確定了該特許係以“公共服務制度”而為之，亦已藉此強調了該特許屬公共服務性質。

現不考慮特許概念之多義性，而僅考慮公共服務特許之概念，因為，從中可明顯看出特許之標的——公共服務。

因此，一公共實體（特許人）要求另一企業（被特許人）負責經營一項風險自負且從使用者一方收取回報之公共服務時，即構成公共服務之特許，而現時我們所面對者，即屬此情況。

我們應以這基本概念作為出發點，因為，法律——行政之急劇演變，致使我們須接受不一定由私人企業作為公共服務被特許人之情況，然而，這對我們所面對之問題毫無意義，因為，現時實際上所面對之被特許人，剛好為一間私人企業〔公共服務特許之概念及其演變，參閱洛巴代爾、莫德爾納及德沃爾夫之《行政合同論著》第二版第一冊第285頁（Traite des Contrats Administratif», Tomo I, 2.ª Edition, de André Laubadére, Franck Moderne e Pierre Devolvé, pg. 285）及《公共行政法律辭典》第二冊第541頁 (Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol. 2, pg. 541)〕。

因此，本案所涉及者，係由私人企業作為公共服務被特許人，這種性質已由特許合同所賦予，因此，對於按特許合同第三條第二款、第三款、第四款及第五款所定規模建造及經營澳門國際機場之服務性質，已無須查明。

如要發展建造及經營澳門國際機場此公共服務，作為公法人之澳門地區其實可以自行發展，但現卻藉事實上之事宜ａ項所述合同，將之給予一私人企業——澳門國際機場專營公司，以致該項公共服務之特許合同最終由該公司履行。

我們尚知澳門國際機場專營公司（被特許人）係專為成為上述公共服務之被特許人而設立的，雖然其具有私法地位，但實際上，不完全屬於私人性質之企業。

事實上，澳門地區（特許人）在澳門國際機場專營公司營運上之參與權包括：核准其行為（第六條、第十條、第十三條第二款、第十四條第一款、第十七條第一款、第十九條第一款及第二款、第二十條第二款、第三款及第七款、第二十一條）；最少在該公司成立之首五年內對其發出命令（第九條第二款及第五款）；組成董事會（第九條第五款）；給予該公司各項許可（第十三條第二款）；規範被特許人與第三人間之活動（第二十一條第二款）等，上述均鮮明地顯示，澳門國際機場專營公司已失去了作為私法企業之特徵，這特徵只可見於如下兩方面：以私法企業形式設立，以及其意思形成保留了私法企業特徵。

換言之，作為公共實體之澳門地區，透過核准被特許人之行為、預先許可其作出其他行為及規範其以上述公共服務為唯一目的之大部分業務，以及於首五年內委任其董事會成員，而嚴密監督澳門國際機場專營公司，正好配合特許合同第四條第二款所述之公益法人之宣告。因此，可以肯定，所面對之特許情況並無專有名稱——在組成上具有私法人性質，但其設立之特有目的則決定了其須採納與私法完全不同之法律制度。

況且，由於特許合同規定了特許人可干預被特許人內部組織，甚至於首五年內特許人可委任董事會成員，致使特許合同與一般同類合同之模式有所不同，混和了特許人與被特許人之角色，使被特許人亦同樣具有行政權。

基於這種法律狀況，可以看出，給予被特許人典型之行政權力是當然的；其中較顯著之行政權力有：制定規章權（第二十七條第二款）、訂定及徵收費用權（第十條ｂ項及第二十八條第九款）、警察權（第二十七條第五款及第三十四條）及最突出之預先執行特權（第四十七條第九款）。

第四十七條最後一款之規定明確肯定了預先執行特權，尤其是被特許人可影響轉特許人執行及維持合同方面之決定，然而，這並不妨礙轉特許人就該等決定向有權限法院提出爭訟之權利。

由此可見，相對於轉特許人而言，被特許人更具有公共權力之特徵。

因此，可以肯定行政法院有權審議該等決定是否合法，而且，僅行政法院有權審理正常地從預先執行特權產生之確定及具執行力之行為。

在此，亦可見作為擁有行政權力、本身當局權力企業之被特許人之法律狀況，即阿馬拉爾教授(Prof. Freitas do Amaral)於《行政法》（1988）第二冊第15頁及續後數頁(Direito Administrativo) vol. II, 1988, pg. 15 e seguintes 所述之狀況。

因此，作為被特許人之上訴人由於原屬私法人，故應將之納入以集體利益為宗旨之公司之類別內，而由於其受特定法律制度規範，故可行使公共權力，以及須受本地區行政當局特別監察。

眾所周知，從行政法角度看，對於以集體利益為宗旨之公司之法律性質問題（即確定其是否從屬於公共行政當局之問題），存在兩個不同觀點。傳統觀點基於認為該等實體源自私法，而不贊成將之列入公共行政當局範圍內，僅視之為其（外部）合作者，而並非組成部分。

另一觀點則認為，基於以集體利益為宗旨之公司行使當局權力（即公共職能），故為公共行政當局之間接機關，這一看法已為上訴所針對之判決所引述，且亦為現時引述之權威學說所支持。

在支持傳統觀點之同時，阿馬拉爾教授在《行政法教程》第一冊第562頁及續後數頁(Curso de Direito Administrativo, vol. I , pg. 562 e seguintes)中， 尚以憲法中規定部門劃分之部分（《葡萄牙共和國憲法》第八十二條第二款及第三款）作為主要依據，將以集體利益為宗旨之企業排除在行政當局主體範圍外。

似乎問題並不能根據所述之憲法規定得到解決，《葡萄牙共和國憲法》第八十四條第二款規定了屬公產本身之財產之使用條件及限制，由此可見，憲法立法者根本無意在第八十二條考慮及解決該問題，而是將該工作留給普通法律立法者。

私人經法律許可直接或間接管理公產甚至（間接）管理公共服務時，問題便出現。

因此，普通法律中之具體制度，方可提供足以解釋有關情況之標準。

事實上，設立澳門國際機場專營公司之唯一動機，係接受以公共服務為標的之特許，而該公共服務，未有喪失其公共性質，因此，“特許導致公法人行使之權利與權力暫時轉給被特許人，但僅以管理有關服務所必須之權利及權力為限”〔卡埃塔諾，《教程》，第十版第二冊第1100頁(Marcello Caetano, Manual, Vol. II, pg. 1100, 10.ª Edição)〕。

在現審理之情況中，除賦予澳門國際機場專營公司具行政權力特徵之當局權力外（一如前述，該權力可以賦予公共服務之任何被特許人），本地區（中央）行政當局亦對私法人之組織及營運作出強烈干預。如依從傳統觀點，就要考慮澳門國際機場專營公司之特別情況，從而得出另一結論，即認定其屬間接行政機關。

事實上，除顧及學說標準外，尚須首先留意普通法律立法者之思想。

集體利益法人中之被特許人被視為屬行政當局（雖然屬間接）之一部分，這一看法突出體現於《行政及稅務法院通則》及八月二十九日第112/91號法律中。該法律與該通則配合後，規定可對被特許人之行政行為提起上訴（第九條第二款ｄ項），並確定了行政法院有權限排解在行政法律關係上出現之紛爭。

既然任何行政當局機關行使私法權利能力時所作之行為均屬普通法院（一般法院）之管轄範圍，則對被特許人之行政行為在行政法院提起上訴，就不會令人驚訝了。

至此，本院贊同原審法官對澳門國際機場專營公司之權力之性質所作出之結論，以及將該公司納入所謂澳門地區間接行政框架之結論，同時亦基於此，視該公司屬第112/91號法律第九條ｍ項所述之公共當局之概念。

雖然如此，似乎將該法律之規定與第九條第二款ｏ項相比較時，亦不會產生相反理論之依據。該項明文規定，行政法院可以像勒令其他人（私人）般勒令被特許人作為或不作為。

o 項列明了被特許人（包括公共服務被特許人）作為行政命令權之對象，可勒令其作出符合行政法之行為，這是十分必要的，因為，可以藉此避免人們以為被特許人屬（間接）公共行政之一部分而將之排除於外。

因此，第112/91號法律第九條第二款o項應理解為，儘管視被特許人為行政當局之一部分，但仍可為法院命令之對象。

因此，該法律既提及私人，又提及被特許人，其目的在於消除可能出現之疑問，以及使被特許人須受要求作出某種行為之勒令所拘束。

基於此，從第112/91號法律第九條第二款o項無法找出理由，以肯定行政法院不可勒令被特許人製發證明之權限；如想從該項找出合理理由，必須以上述意義理解，即法律視被特許人為（間接）行政機關之一部分。

判斷行政法院是否有權限之決定性因素，為核實被特許人之行政當局身分，而非上訴人所述，現針對之具體決定是否具有行政性質。

假設可對被特許人之決定提出爭訟，即使以任意之監督上訴方式提出，亦不排除取得資訊之可能性，以便能更清晰地採取監督手段。

再者，從特許合同第四十七條所得之結論為，轉特許（引致請求製發證明之原因）為被特許人必須預先取得特許人之許可之其中一種情況，從該結論，足以肯定我們所面對者，乃關乎被特許人作為本地區間接行政機關一部分之正常業務之行為。

以上所肯定者，並不表示所有或任何被特許人均須受行政法院勒令之拘束，但與特許合同直接有關者，必須受其拘束。

本案中有關行為與特許合同之執行直接有關，這是毫無疑問的，因為，合同本身亦規定了轉特許情況。

面對此結論，已不應在此試圖分析轉特許行為之性質以決定是否製發證明（尤其當其僅涉及一項行政行為或行政合同時），因為，該定性未受訴訟手段所限制，且該訴訟之標的僅為行政當局履行提供資訊之義務，而該義務之主體為行政當局或《行政法院訴訟法》第八十二條規定之公共當局。

如上所述，為此效力澳門國際機場專營公司為公共當局，即行政當局。

正如奧利韋拉、貢薩爾維斯及阿莫里姆（Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim） 三位作者在《行政程序法典評述》第一冊第126頁（Código do Procedimento Administrativo, comentado, vol. I, pg. 126.º）論及被特許人及其履行提供資訊之義務如何適用《行政程序法典》之問題時，直接了當認為：

“有關規定，尤其有關程序開始及發展之規定，以及有關利害關係人獲提供資訊之權利之規定（第六十一條及續後有關條文），適用於被特許人......而公共行政當局機關亦按同樣規定，受該義務約束。”

因此，鑑於原審法院有權限審理請求勒令上訴人之事宜，故認為原審之判決正確。

基於此，無須作出其他考慮，駁回上訴。

無訴訟費用。

一九九五年六月十四日於澳門

李明訓（本人刪法“補充性規定”一詞及增補“《行政法院訴訟法》第一百零二條”。）

飛文兆

白富華

檢察院司法官

（簽名見原文）